丑女念玉从2022年5月1日《电子烟管理办法》施行、2022年10月1日起《电子烟国家强制标准》施行，无证销售水果味电子烟行为，可能涉嫌非法经营罪、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标商品罪等不同罪名，笔者结合从2023年以来办理过浙江、江苏、内蒙古、广东、四川、湖南、河南等省区多宗电子烟刑事案件辩护经历，从电子烟刑事案件涉嫌不同罪名的角度，谈相应不同罪名的辩护思路。

　　司法机关指控被告人构成非法经营罪，主要围绕被告人无烟草专卖许可证，违反国家法律规定，未经许可为由经营电子烟，扰乱烟草专营、专卖经营管理秩序角度出发，组织、出示证据指控该罪名。所以，笔者认为辩护方可从以下方面审查证据，予以质证反驳：

　　详细审查当事人的经营行为，判断是否真的属于法律意义上的经营活动，是否以营利为目的、具有持续性的经营活动。行为人虽然没有持有《烟草专卖许可证》，如果仅为自己消费购买电子烟，或自己为了赠送他而购买电子烟，或自己为了收藏、研究而购买电子烟，由于不具有营利性为目的，没有再进行下一手交易，不属于法律意义的经营行为，即使数量、涉案金额已达到非法经营罪的构罪条件，也不构成非法经营罪。

　　非经营主体辩护，如果犯罪嫌疑人、被告人并非真正的经营者，不是犯罪行为受益者，只是受雇参与了部分辅助性工作，没有独立的经营决策权和收益分配权，只是普通员工，按照上级指示从事简单的货物搬运、数据录入、记录客户信息、打印邮寄快递单等工作，不一定符合非法经营罪的主体条件。

　　单位行为辩护，如果是单位实施的经营行为，要审查是否符合单位犯罪的构成要件；如单位决策程序是否合法、利益归属是否为单位等；若不符合单位犯罪条件，不能将责任归咎于单位负责人或直接责任人的个人。

　　对照《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》、《电子烟管理办法》、《电子烟国家强制标准》相关规定，认真审查涉案电子烟是否真的属于烟草专卖品范围。如果能证明涉案电子烟不属于法律规定的烟草专卖品范围，则不构成非法经营罪。

　　目前电子烟监管政策不断完善，但在某些情况下，对于一些特殊类型的电子烟产品是否纳入专卖范围，仍然存在争议，也是案件辩护空间所在，应予以深挖辩点。

　　由于立法层面所限，非法经营罪现行法律没有规定犯罪未遂的情形，所以，司法实务上，非法经营金额仍按已销售金额与未销售金额进行累加计算，按累加后的金额作为非法经营罪定罪、量刑的金额，所以，对指控的非法经营数额进行仔细核实，显得十分重要。

　　经营数额是认定非法经营罪的重要依据之一，认真审查证据材料时，核实是否存在多计算、重复计算、错误统计、是否交易成功等问题；剔除未实际交易成功的订单金额、退货金额、未交货等不应计入经营的金额。

　　辩护上，若能将非法经营的金额打下来降至5万元以下，就有除罪机会；或将经营金额从25万元以上，辩护降至25万元以下，就有机会减轻处罚，量刑降档处理，适用五年以下有期徒处罚，增大适用缓刑的机会。所以，非法经营罪的辩护，涉案金额的辩护质证，尤为关键。

　　应深入研究与电子烟相关的法律、法规和司法解释，判断适用法律是否正确，国家烟草专卖局出台有关行政规章是否违反国家法律规定，涉案的电子烟是否属未经许可经营的国家专营、专卖烟草产品。

　　由于电子烟行业发展迅速，相关法规可能存在更新不及时，或解释不明确的情况，在新的监管政策出台前后，对经营行为的定性可能会有所不同，应及时划分清楚。

　　当事人主观上是否清楚从2022年10月1日《电子烟国家强制标准》施行后，不允许无证经营电子烟，或不允许销售水果味电子烟，或不允许销售可自行添加雾化物电子烟，或不得销售不含烟碱电子烟等规定，以证明当事人是否欠缺非法经营的主观犯罪故意。

　　司法实务上，有些当事人可能由于对法律法规的不了解，或者受到误导，或基于合理信赖进行了无证销售电子烟的行为，才实施了相关无证经营电子烟的行为，但相关证据反映被告人确实欠缺主观犯罪故意，无罪辩护上仍然有除罪的空间。

　　司法机关指控被告人构成销售伪劣产品罪，主要围绕被告人销售电子烟（包括含烟具、烟弹）不符合国家强制质量标准，涉案电子烟属于伪劣电子烟产品角度，组织、出示证据指控该罪名。所以，笔者认为辩护方可从以下方面审查质证《电子烟鉴定检测报告》的法律效力方面入手，予以质证反驳。若能否定《电子烟鉴定检测报告》法律效力，不能作为定案依据，则案件定性不构成销售伪劣产品罪。

　　认真审查对涉案电子烟进行质量鉴定的机构、鉴定人员是否具有合法鉴定资质；鉴定机构是否获得国家认证认可监督管理委员会颁发《资质认定证书》；鉴定人员是否具有电子烟鉴定资格、检测能力，资格证件是否在有效期限内；《鉴定检测报告》中鉴定人签名、机构盖章等方面是否符合签名、盖章要求；《鉴定检测报告》是否附有鉴定机构、鉴定人员的资质证明文件。委托鉴定机构鉴定检测的手续是否合法、齐全；送检样品抽样、数量是否符合要求。

　　如果鉴定机构不具备相应的专业能力和资质，其作出的鉴定结论不具有法律效力。

　　质证检查鉴定过程中所采用的方法和标准是否具有科学性、合理性，质证电子烟《鉴定检测报告》中瑕疵，否定其法律效力。

　　现在对涉案电子烟进行鉴定的机构均为省级烟草质量检测站，采用观感法对涉案电子烟进行鉴定检测，该鉴定检测方法属于表面鉴定检测，并非实际性鉴定检测，根据鉴定检测方法判定涉案电子烟为伪劣电子烟，不具有客观性、全面性、公信性。

　　观感鉴定检测法大多从外观观感检测外包装、电子烟外观、是否具有产品说明书、启动保护装置这些表面项目，不仅电子烟检测的项目过少，也是表面检测。以上这些项目不全面，不能全面反映涉案电子烟全面状况。

　　观感法检测方法不科学，不能描述涉案电子烟的全面的状况，但鉴定结论评定为伪劣电子烟，很受被告人、辩护人质疑，也是导致错误判决构成生产、销售伪劣产品罪这项重要的罪名主要原因，具有很多不合法、不合理的地方。

　　目前，各省烟草质量检测站作出《电子烟鉴定检测报告》均没有对涉案电子烟材料烟油、烟油雾化物、添加物进行成分鉴定，也没有按电子烟国家标准GB41700-22技术要求，对电子烟烟具防填充、防漏液、启动保护、雾化区域温度、防水、泄压安全、跌落强度、雾化物中烟碱含量、杂物和污染物等项目进行检测，该检测方法无法达到电子烟实际质量检测层次，没法说明涉案电子烟与国家强制标准的要求相差多大，没有项目对比，没有数据对照，没有量化标准，难以服众。依据观感法鉴定涉案电子烟的方法，表面检测认定为涉案电子烟为伪劣电子烟，过于牵强附会。

　　笔者呼吁最高人民法院、最高人民检察院尽快联合出台《关于审理电子烟案件适用法律》的司法解释，明确《电子烟鉴定检测报告》作为指控销售伪劣产品罪定案证据的条件要求，提高司法裁判提引透明度，裁判公信力度。

　　分析产品存在的质量问题是否达到了“伪劣产品”的程度；笔者认为有些电子烟质量问题可能只是轻微瑕疵，不影响产品的基本使用性能和安全，不应将其认定为伪劣产品；亦不宜将外包装警语方面有瑕疵、或欠缺说明书、未经许可生产，这些有瑕疵的电子烟，直接鉴定检测判定为伪劣电子烟产品。

　　通过审查生产、销售的各个环节，判断当事人是否明知产品是伪劣产品；例如当事人在采购原材料时是否进行了必要的检验；在生产过程中是否采取了质量控制措施；生产、销售的时间是否合理；产品销售价格、交易场所、交易流程是否存在不符合情理的地方，以判断当事人是否具有主观犯罪故意。

　　.如果当事人是从正规渠道采购的产品，价格合理，交易过程无异常，并且供应商提供了相关的质量证明文件，当事人基于合理信赖理由进行了销售，那么可以主张其主观上没有销售伪劣产品的故意，不构成销售伪劣产品罪。

　　销售金额计算依据：对指控的销售金额进行审查，确定计算依据是否充分。销售金额通常根据帐本、销售记录、银行、微信、支付宝交易流水、发票等证据来确定，但这些证据可能存在不完整、不准确的情况。如果发现销售记录存在涂改、伪造的嫌疑，应将相应金额予以扣除。

　　未销售产品处理：对于未销售的产品，其价格不应按烟草专卖部门评定价格处理，也不能按当地价格认定部门的评估价处理。该两部门对涉案电子烟的评估价是以按正品销售含税价核价，明显高于涉案电子烟的真实销售价格。

　　对于未销售产品的价格，一般来说，只有在有证据证明这些产品必然会以当事人确定销售价格销售出去的情况下，才能将其价值计入销售金额，确定该部分未销售电子烟的金额，应当以能查明的实际销售价予以计算。

　　根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。

　　根据上述法律规定，涉案电子烟的销售价、未销售部分价格均应按当事人实际销售单价计算，不应按烟草专卖部门、价格认证中心评定价格处理，该节金额的辩护也是该罪名辩护的重点所在。

　　另外，根据《最高人民法院 最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：.....伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”。对未销售部分，符合犯罪未遂的情形的，可以辩护按犯罪未遂，量刑上主张减轻处罚处理，争取量刑空间。

　　司法机关指控被告人构成销售假冒注册商标的商品罪，主要围绕被告人销售电子烟属于假冒他人注册商标的电子烟产品角度，组织、出示证据，所以，所以，笔者认为辩护方可从以下方面审查质证证据，予以反驳。

　　商标真实性审查：核实涉案商标的真实性和有效性。有些情况下，可能存在商标本身存在争议、已过期或被撤销等情况。如果涉案电子烟上的商标不属于侵犯他人注册商标，或电子烟上的注册商标已过期，或被撤销，或存在争议，则依法不构成销售假冒注册商标的商品罪。

　　审查当事人是否获得了商标权人的合法授权。如果当事人有证据证明其销售的电子烟是经过授权使用该商标的，那么就不构成销售假冒注册商标的商品罪；审查是否有《注册商标许可合同》、《注册商标使用授权书》等相关证明文件。

　　分析当事人的进货渠道和进货价格是否合理；审查当事人进货渠道是否正规，销售价格与市场同类产品销售价的差距，从中可以推断没有理由怀疑被告人所销售的电子烟是假冒注册商标的商品。不具有明知是假冒注册商标的商品而进行销售的主观犯罪故意，则不构成该罪名。

　　考虑当事人的认知能力和应尽的注意义务，并且具有合理性信赖性抗辩；对于一些文化程度较低、缺乏专业知识的当事人，不能要求其具有过高的辨别能力。同时，要审查当事人在销售过程中是否尽到了合理的注意义务，如查验供应商的资质、商品的来源、外包装知识产权权属文件等，从而否定主观明知犯罪故意，抗辩不构成该罪名。

　　销售记录审查：对销售记录进行详细审查，确定实际的销售金额。销售记录可能存在虚假记载、重复计算等问题，需要结合其他证据进行综合判断。

　　未销售商品价值：对于未销售的假冒注册商标的商品，其价值的计算方法需要符合法律规定。一般来说，应按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

　　根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条规定， 销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　2021年3月1日《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对销售假冒注册商标的商品罪进行了修改，将原来“销售金额”改为“违法所得”，并增加“其他犯罪情节严重、犯罪情节特别严重”两标准进行量刑。如何计算、确定违法所得金额，犯罪情节严重、还是其他情节特别严重，是否具有犯罪未遂，从犯等方面辩护，存在较大辩护的空间，值得深挖。

　　综上所述，办理电子烟刑事案件在实际辩护过程中，需要根据具体案件的事实和证据，灵活运用相应的辩护思路和策略，并结合现行有效法律、法规规定和司法解释，在刑事诉讼侦查、审查起诉、审判阶段，为当事人制定切合实际案情的辩护方案，各阶段应提交专业法律意见书，争取案件事实有利认定，作最好辩护的准备。

　　同时，与司法机关进行有效的沟通，约见经办办案人员交流意见，商量取保候审、从宽量刑建议，法院在量刑时如何做到适用罪、责、刑相适应等方面来办理这类新型电子烟刑事案件，该部分沟通工作，也是辩护律师办理该类型案件至关重要工作。

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